La mancata indicazione dei costi della manodopera all’interno dell’offerta economica presentata in una gara è una “mancanza formale” che può essere sanata tramite soccorso istruttorio?

Mancata indicazione dei costi della manodopera: mancanza formale o sostanziale?

Il tema del soccorso istruttorio in riferimento alla mancata indicazione dei costi della manodopera e gli oneri della sicurezza è tra gli argomenti più dibattuti dalla giurisprudenza nazionale ed europea. Il combinato disposto degli articoli 83 comma 9, 95 comma 10 e 97 comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) ha creato notevoli problematiche interpretative sia alle stazioni appaltanti che alla giurisprudenza di merito che in un primo momento non si è trovata concorde su una stessa linea di giudizio. In sostanza, il dubbio ha riguardato la possibilità che la mancata indicazione potesse essere considerata una mera omissione formale e quindi soccorribile dalla Commissione giudicatrice.

L’intervento della Corte UE e dell’Adunanza Plenaria

Dopo un fiume di sentenze e di dubbie interpretazioni, l’argomento è stato chiarito dalla Corte UE (sentenza 2 maggio 2019, C-309/18) e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11) che hanno fornito un principio di diritto per cui l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera discende direttamente dall’art. 95, comma 10 Codice dei contratti e che da questo discende l’esclusione automatica dalla procedura ma solo a patto che il concorrente sia messo nelle condizioni di indicare separatamente e senza alcun dubbio i costi della manodopera.

Mancata indicazione dei costi della manodopera: nuovo intervento del Consiglio di Stato

Sull’argomento registriamo un nuovo intervento del Consiglio di Stato (sentenza n. 2350 del 9 aprile 2020) che prima di esprimere il suo giudizio ha atteso l’esito della decisione della Corte di Giustizia Europea (arrivato con la sentenza C-309/18 citata).

Il Consiglio di Stato ha ricordato la decisione della Corte UE che ha affermato “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24/UE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alla procedura di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel sensi che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Mancata indicazione dei costi della manodopera: il caso di specie

Nel caso oggetto dell’intervento del Consiglio di Stato, il modello dell’offerta economica non conteneva alcun riferimento al costo della manodopera e la lex specialis non li contemplava, in difformità di quanto disposto dall’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, dunque, pur in presenza di una formale violazione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti, in conformità a quanto successivamente chiarito dalla Corte di Giustizia, e comunque in applicazione dei principi generali di tutela dell’affidamento e di massima partecipazione alla gara, correttamente la Commissione giudicatrice ha consentito alla concorrente di esprimere le proprie giustificazioni, valutate in sede di verifica della congruità dell’offerta, ambito prefigurato dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. f), del Codice dei contratti stesso.

Il dato oggettivo, considerato dal Consiglio di Stato, è che il concorrente ha giustificato la propria offerta economica, la quale è rimesta immutata, sì da confermare le indicazioni tendenziali già indirettamente inferibili dall’offerta tecnica, e cioè il fatto di avere tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera.

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