Negli appalti pubblici, la falsità di informazioni rese dal concorrente sull’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dall’illecito professionale, che richiede una valutazione sulla loro idoneità a sviare le valutazioni della stazione appaltante o di incidere integrità e affidabilità del concorrente.

Di contro, è solo residuale l’ipotesi di automatica espulsione per falsa dichiarazione che richiede una situazione di fatto per la quale possa porsi l’alternativa logica vero/falso.

È quanto deciso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in merito l’esatta configurazione dell’omessa dichiarazione, da parte della concorrente ausiliata, riguardante la temporanea interruzione del rapporto consortile tra una consorziata e il Consorzio Stabile ausiliario (cfr. sentenza 28 agosto 2020 n. 16, rimessa dalla sez. V con ord. 9 aprile 2020, n. 2332).

Nel caso specifico la stazione appaltante aveva ritenuto di poter applicare l’esclusione automatica prevista ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, codice dei contratti pubblici, e, quindi, di non dover svolgere alcuna valutazione di incidenza sull’integrità ed affidabilità del concorrente, prevista nel caso di grave illecito professionale di cui alla (allora) lettera c) dello stesso articolo (ora c-bis per effetto delle modifiche di cui al DL 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55).

Al riguardo, l’Adunanza Plenaria censura anzitutto la valutazione della stazione appaltante, perché la dichiarazione sulla cifra d’affari dell’ausiliario non può essere di per sé considerata falsa.

Infatti, non è contestabile che la consorziata abbia conseguito la cifra d’affari esposta dal Consorzio, ma la valutazione di carattere giuridico relativa alla persistente validità del rapporto consortile – anche dopo la delibera di sospensione della consorziata, priva di un’attestazione SOA – al fine di ammetterne eventualmente il cumulo in capo al Consorzio della cifra d’affari realizzata.

La necessità di interpretare le norme giuridiche dell’art. 47 del codice dei contratti, concernente la qualificazione dei consorzi stabili, o i patti consortili, esclude – secondo l’Adunanza Plenaria – l’ipotesi di falsità prevista ai sensi della lett. f-bis) citata, predicabile solo rispetto una situazione di fatto per la quale possa porsi l’alternativa logica vero/falso, vale a dire una dichiarazione per la quale si possa predicare che «la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura» (è stata quindi esclusa, ad es., l’applicabilità di tale fattispecie escludente – Cons. St., Sez. V, n. 5627/2020 – nel caso di discordanza tra il dato formale e quello sostanziale di un importo economico indicato nell’offerta tecnica).

Diversamente, l’illecito professionale di cui alla lett. c) [ora c-bis)], non presuppone alcuna situazione fattuale per la quale si possa porre immediatamente l’alternativa vero/falso, ma che l’informazione potenzialmente falsa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.

Sotto tale profilo, l’Adunanza Plenaria valorizza l’importanza degli obblighi dichiarativi posti a carico dei concorrenti, che si estendono ad «ogni dato o informazione comunque rilevante», poiché strumentali rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante.

Quest’ultima, infatti, deve stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviantese inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

La citata lett. c), presuppone quindi una valutazione sulla integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo, e qualora manchi tale valutazione, in ragione del principio di separazione dei poteri, non può essere rimessa al giudice amministrativo (cfr. art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»).

Di contro, laddove tale valutazione sia stata svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale, per cui l’amministrazione rimane la sola che può fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» (cfr. Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312).

Il sistema così descritto, ricorda l’Adunanza Plenaria, ha carattere completo e coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di «gravi illeciti professionali» tali da mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico e da dimostrare con «mezzi adeguati», ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, poi attuata con il codice dei contratti pubblici attualmente vigente.

Ne consegue che, a fronte di un potenziale conflitto di norme potenzialmente concorrenti ossia quelle contenute nelle lett. c) e f-bis), deve applicarsi il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), dando prevalenza alla lettera c) [ora c-bis)], caratterizzata dall’elemento specializzante di informazioni false o fuorvianti finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle (come osservato dal Consiglio di Stato, nella suddetta sent. n. 627/2020, ciò esclude che l’illecito possa applicarsi in ragione di un elemento ritenuto irrilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio).

Coerentemente, secondo l’Adunanza Plenaria, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) rimane confinata alle ipotesi in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente falsesenza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione suddetti o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).

Traslando le considerazioni ora svolte al caso di specie, la Stazione Appaltante avrebbe potuto/dovuto verificare l’ipotesi di illecito di cui alla lett. c), constatando l’irrilevanza della cifra d’affari della consorziata contestata ai fini del raggiungimento dal requisito di capacità economico-finanziaria minimo previsto dal bando di gara.

In conclusione, a parere dell’ANCE, è apprezzabile l’orientamento suddetto che, in funzione visione teleologica dei motivi di esclusione, ne escludono l’applicazione laddove si riconosca la dichiarazione/informazione contestata come «priva di qualsivoglia rilevanza sia […] ai fini della gara, sia ai fini dell’integrità e affidabilità del RTI aggiudicatario» dell’aggiudicatario (cfr. Cons. St. sent. n. 627/2020).